Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst die Rechtsprechung der Instanzgerichte aus den vergangenen Jahren bestätigt und eine Klausel in einem Standardarbeitsvertrag für unwirksam erklärt, die es dem Arbeitgeber erlaubt hatte, den Arbeitnehmer nach einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bezahlt freizustellen, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer gekündigt hatte (Aktenzeichen: 5 AZR 108/25).
Zunächst mutet dies sensationell an und merkwürdig, ist doch die Praxis der Freistellung mit Blick auf eine Kündigung inzwischen in Deutschland weitverbreitet und oft von beiden Parteien gewünscht, weil der Arbeitgeber keine (vermutete) Störung mehr im Betrieb möchte und der Arbeitnehmer lieber bezahlt nicht arbeitet und sich auf die Stellensuche konzentriert. Die Praxis hat nicht zuletzt deshalb zugenommen, weil Arbeitgeber mit der Freistellung oftmals zwei häufiger auftretenden Phänomenen als Reaktion auf eine Kündigung, namentlich einem illegalen Datenabzug oder einer unberechtigten Krankmeldung (Entgeltfortzahlungsbetrug), zuvorkommen möchten.
Es kommt auf eine Interessenabwägung an
Die Arbeitsgerichte haben aber zuletzt immer stärker betont, dass eine solche Freistellung, das heißt der Verzicht des Arbeitgebers auf die bis zum Ende der Kündigungsfrist zu leistende Arbeit, auch zu bewerten ist mit Blick auf das schon seit Langem anerkannte, verfassungsrechtlich verknüpfte Recht des Arbeitnehmers auf Beschäftigung – im Sinne der Verwirklichung der Persönlichkeitsrechte durch Erwerbsarbeit. Es gibt diverse Situationen im Arbeitsrechtsalltag, in denen es nach der Rechtsprechung seit den frühen Achtzigerjahren des vergangenen Jahrhunderts auf eine Interessenabwägung zwischen diesen widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers auf Fernhalten des Arbeitnehmers aus dem Betrieb einerseits und des Arbeitnehmers auf aktive Beschäftigung andererseits ankommt.
Daher halten nun die höchsten Arbeitsrichter eine Klausel, die eine Freistellung „ohne Weiteres“ als Teil eines Standardarbeitsvertrages erlaubt, für unwirksam, weil den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligend. Dies überrascht nicht und ist auf Basis der ständigen Rechtsprechung zum grundrechtlichen „Beschäftigungsanspruch“ nur konsequent.
Recht zur Freistellung existiert weiter
Ist damit die gesamte Freistellungspraxis verboten und nur noch eine vertraglich einvernehmliche Freistellung nach Kündigung erlaubt? Nein, denn die Bundesrichter haben zugleich deutlich gemacht, dass das Recht zur Freistellung auch ohne vertragliche Klausel, sozusagen als gesetzliches Arbeitgeberrecht, unverändert existiert und auf der Basis einseitige Freistellungen unverändert wirksam sein können im Zusammenhang mit Kündigungen und dies im Regelfall auch sind. Auch dem ist zuzustimmen.
Die rechtlichen Unterschiede liegen auf zwei Ebenen: Erstens kann der Arbeitnehmer gegenüber der Freistellung auf gesetzlicher Basis ein im Einzelfall ausnahmsweise gesteigertes Beschäftigungsinteresse einwenden, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont. Er kann gegebenenfalls in einem Eilverfahren den Verbleib am Arbeitsplatz erreichen, zum Beispiel wenn eine Pause der Tätigkeit starke Reputationsschäden oder sonstige Nachteile mit sich bringen würde, wie etwa im Falle von Profisportlern, die aus dem Training genommen werden, oder Bühnenkünstlern, die nicht mehr auftreten dürfen.
Denn ohne die Standardklausel ist dieser Einwand des besonderen, die Arbeitgeberinteressen überwiegenden Beschäftigungsinteresses nicht abgeschnitten, sondern im Einzelfall und zeitlich auch erst unter den Umständen nach der Kündigung zu prüfen. Dies bedeutet zugleich, dass bei Berücksichtigung dieses Interesses auch eine Standardvertragsklausel wirksam gestaltet werden kann.
Zweitens hat das Verbot der „einfachen“ Freistellungsklausel zur Folge, dass etwaige damit im Zusammenhang stehende Klauseln, wie vor allem die in der Praxis verbreitete Vertragsklausel zum Entzug eines Dienstwagens mit Privatnutzung, gegebenenfalls auch leerlaufen, der Entzug jedenfalls nicht auf eine vertraglich basierte Freistellung gestützt werden kann. Da das Bundesarbeitsgericht insoweit den Fall zur weiteren Prüfung an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen hat, ist davon auszugehen, dass der Dienstwagenentzug aber unverändert auch auf eine gesetzlich basierte Freistellung zu stützen sein kann, wenn das Entzugsrecht seinerseits in einer (selbständigen) wirksamen Vertragsklausel vereinbart ist.
Für die Praxis empfiehlt sich auf Arbeitgeberseite daher – wie bisher –, Freistellungen auf gesetzlicher Basis zu erklären und bei Gewährung eines Dienstwagens mit Privatnutzungsrecht im Arbeitsvertrag vorab wirksame Vereinbarungen zum Entzug beziehungsweise zum Widerruf vorzusehen.
Dr. Anja Mengel ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und Inhaberin der Kanzlei AMA in Berlin.
