Von einer Betriebsgröße von 500 Arbeitnehmern an muss eine Kapitalgesellschaft einen Aufsichtsrat einrichten – und ein Drittel der Sitze geht an Arbeitnehmervertreter. So will es das Drittelbeteiligungsgesetz. Doch welche Mitarbeiter zählen bei der Berechnung des Schwellenwertes mit?
In einem Konzern werden Beschäftigte von Tochtergesellschaften grundsätzlich mitgezählt – allerdings nur unter engen Voraussetzungen: Es muss ein Beherrschungsvertrag bestehen, oder die Tochtergesellschaft muss in die Muttergesellschaft eingegliedert sein. Die bloße wirtschaftliche Verflechtung reicht nicht.
Was aber, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen, ohne dass die strengen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind? Ob deren Arbeitnehmer zusammengezählt werden, war lange offen.
Erste Weichenstellung in Berlin
Das Kammergericht Berlin entschied im Juni 2025, dass diese Arbeitnehmer nicht hinzugerechnet werden (Aktenzeichen: 14 W 2/25). Der Gesetzeswortlaut sei eindeutig – nur im Falle eines Beherrschungsvertrags oder einer Eingliederung dürfen Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften mitgezählt werden. Diese gelte auch für Arbeitnehmer eines Betriebs, der gemeinschaftlich mit der Kapitalgesellschaft geführt werde, entschieden die Berliner Richter.
Das Gericht stellte klar: Es sei nicht Aufgabe der Justiz, die Mitbestimmung durch kreative Auslegung auszuweiten. Gerade in diesem politisch aufgeladenen Bereich müsse der Gesetzgeber handeln, wenn er Änderungen wolle.
Der BGH bestätigt die Linie
Mit Beschlüssen vom 23. Juni 2026 in zwei Verfahren (Aktenzeichen: II ZB 11/25 und II ZB 12/25) hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung des Berliner Kammergerichts nun bestätigt. Die Karlsruher Richter betonten dabei ebenfalls den Wortlaut des Gesetzes. Entscheidend für die Drittelbeteiligung sei allein die Zahl der Arbeitnehmer der konkreten Kapitalgesellschaft – nicht die eines Gemeinschaftsbetriebs.
Der BGH verwies auf den bewussten Unterschied zwischen dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz: Für die Bildung eines Betriebsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt, dass Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs zusammengezählt werden. Für die Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat hat er bewusst strengere Maßstäbe angelegt.
Der BGH nimmt den Willen des Gesetzgebers hier bemerkenswert ernst – das ist im Arbeitsrecht nicht selbstverständlich. Häufig dehnen Arbeitsgerichte das Gesetz über seinen Wortlaut hinaus aus, meist mit dem Ziel, Arbeitnehmerrechte zu stärken. Umgekehrt trägt der Gesetzgeber dazu bei: Er überlässt der Justiz gerade im Arbeitsrecht gern Entscheidungen, die eigentlich in den Bundestag gehören. Demokratietheoretisch ist das problematisch. Aber zumindest in diesem Fall hat das oberste Zivilgericht sich streng an der Gewaltenteilung orientiert.
Dr. Kara Preedy ist Partnerin der Kanzlei Kliemt Arbeitsrecht in Berlin.
